，住所地广东省深圳市南山区招商街道工业七路33号，统一社会信用代码11440300MB2D10028C。

　　被上诉人（原审原告）樵彬，男，汉族，1971年8月2日出生，住址广东省深圳市南山区，

　　原审第三人深圳市南山区母婴乐母婴用品店，住所地广东省深圳市南山区桃园路常丰花园A栋一层，统一社会信用代码92440300L104874681。

　　上诉人深圳市市场监督管理局南山监管局（以下简称南山市场监管局）因与被上诉人樵彬及原审第三人深圳市南山区母婴乐母婴用品店（母婴乐用品店）不予处罚决定纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院（2019）粤0308行初639号行政判决，向本院提起上诉。

　　本院认为，本案争议焦点为：上诉人南山市场监管局于2018年12月25日对原审第三人作出的不予行政处罚决定是否合法。

　　在事实认定方面，根据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三十五条第一款的规定，国家对食品生产经营实行许可制度，从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。上诉人南山市场监管局没有提交证据证明,其于2018年8月27日重新立案后,在向原审第三人的委托代理人调查过程中，原审第三人作为销售商曾向上诉人南山市场监管局出示了《食品经营许可证》或《食品流通许可证》，应视为其未取得食品经营许可，其行为明显违反了上述规定，原审判决认为上诉人南山市场监管局未查明该违法行为属认定事实不清,认定正确。

　　在法律适用方面，《食品安全法》第七十四条规定：“国家对保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方食品等特殊食品实行严格监督管理。”在《中华人民共和国药典》中，鱼肝油属于维生素类药；《国家卫生和计划生育委员会办公厅关于鱼肝油相关问题的复函》（国卫办食品函〔2014〕297号）中也明确“鱼肝油不属于普通食品”。而在国家食品药品监督管理总局发布的《保健食品注册与备案管理办法》中，对“首次进口的属于补充维生素、矿物质等营养物质的保健食品”实行备案管理，且国家食品药品监督管理总局办公厅发布的《关于严肃查处违法生产经营儿童鱼肝油的紧急通知》（食药监办电〔2014〕8号）中要求生产经营儿童鱼肝油须获得保健食品许可。

　　可见，鱼肝油不属于普通食品,不能以普通食品的管理规范进行管理，其至少要按保健食品且只有在获得保健食品许可的情况下才允许生产经营。原审第三人销售的涉案“卓比婴幼儿鳕鱼肝油软胶囊”属于鱼肝油产品，并不属于普通食品。因此，原审判决认为上诉人适用《食品安全法》第三十四条第（一）项的规定认定原审第三人销售“添加有鱼肝油成分的食品”的行为违法,属于法律适用错误,亦处理正确。

　　综上，上诉人作出的涉案《不予行政处罚决定书》认定事实不清、法律适用错误，依法应予撤销。原审判决撤销上诉人南山市场监管局作出的深市质南食药监（食）不罚字[2018]80号《不予行政处罚决定书》，并责令其对被上诉人樵彬编号为9的举报事项重新作出处理，认定事实清楚、适用法律正确、处理适当，本院应予维持。上诉人南山市场监管局的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第九游娱乐文化 九游app官方入口（一）项之规定，判决如下：

　　二审案件受理费人民币50元，由上诉人深圳市市场监督管理局南山监管局负担。